医疗卫生监督类
25.某医院使用未经注册外籍医师短期行医案
26.某口腔专科未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动案
27.浏某某利用职务之便牟取不正当利益案
28．某医院出借医疗机构执业许可证案
29．江某未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动案
30．某美甲店未取得医疗机构执业许可证擅自开展医疗美容活动案
31.某村卫生室使用未取得抗菌药物处方权的乡村医生开具抗菌药物处方案
32．王某非医帅行医案
33．某医院未经医疗技术备案擅自开展人工髏关节置换手术案
34．某医院使用未经卫生行*部门指定血站供应的血液案
35．罗某某伪造医学文书案
36．某医院超出诊疗科目登记范围开展性病诊疗活动案
37．沈某某非医师行医案
38．某单采血浆站采集健康检查不合格者的血浆案
39．欧某某冒用他人身份非法行医案
40，某医院未按规定开展第二类医疗技术临床应用案
41.某医院使用伪造资格证书的人员从事医疗卫生技术工作案
42．某医院使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作案
43.某生物有限公司在采浆前未对献浆者进行血液化验案
44.某医院发现疑似职业病未按规定报告案
45．某医院超出批准范围从事酸雾项目职业健康检查案
46．某科技咨询有限公司出具虚假评价报告案
47，某医院超出批准范围从事职业健康检查案
48，48.某医院未按规定对受检者临近照射野的敏感器官和组织采取屏蔽防护措施案
49．某医院x射线设备机房防护设施不符合标准案
25·某医院使用未经注册外籍医师短期行医案〖案情介绍〗年12月28日，某卫生计生萎接群众举报，称“某医院在对患者廖某的诊疗活动中日籍人员金某参与了手术，金某未取得中华人民共和国行医资质"。经初步核实，该院邀请金某参加了该院于年4月17日至19日组织的妇科微创理论与实践高峰论坛，并安排金某在会议期间进行一次示范手术，但未给金某办理《外国医师短期行医许可证》。据此，初步认定该院和金某的行为违反了《外国医师来华短期行医暂行管理办法》第三条第一款：“外国医师来华短期行医必须经过注册，取得《外国医师短期行医许可证》"的规定，遂于年1月7日予以立案。进一步调查发现：患者廖某于年4月11医院妇科，并于年4月17医院妇科执业医师康某及日籍人员金某共同对患者实施了腹腔镜下广泛子宫+盆腔淋巴结切除术，术后日籍人员金某回国，而患者出现“输尿管瘘"等症状，该院为其进行了修复手术，并继续住院累计天，产生住院总费用．71元，患者共缴纳费用元。
虽然日籍人员金某已回国，无法取得联系，但金某未取得外国医师来华短期行医许可开展诊疗活动的事实已确证认。因此，日籍人员金某是否为日本国执业医师直接关系到本案的定性。对此，执法医院联系到金某，并取得了其提供的经日本国公证机关公正的医学博士学位证书复印件、医师证书复印件等材料，能证明其具备日本国合法行医权。同时，调查没有发现金某在此次诊疗过程中收取有关费用的证据由于跨国调取证据时间较长，在规定的时间内不能完成案件查处，执法人员根据实际需要，中请了案件延期并得到批准。
通过广泛取证最后认定该院邀请的日籍医师金某未取得《外国医师短期行医许可证》开展诊疗活动的违法事实成立，依据《外国医师来华短期行医暂行管理办法》第十五条“违反本办法第三条规定的，由所在地设区的市级以上卫生计生行*部门予以取缔，没收非法所得，并处以元以下罚款；对邀请、聘用或提供场所的单位，处以警告，没收非法所得，并处以元以下罚款"的规定，结合该省卫生行*处罚裁量权基准的相关规定，对金某罚款二千元；对该院给予警告、没收非法所得．83元，罚款一千元的行*处罚。该院及金某在法定期限内未提出异议，双方均接受处罚，院方积极整改并完善了制度。
〔案件评析〕一、该案是一起因医疗纠纷导致投诉举报引发的案件。虽然事发后外国医师已经回国，但办案人员详尽索证，并通过积极努力获得了涉事日籍医师的理解，使其提供了经日本国公正机关公正的相关执业资质材料，确认了金某确为亚太地区妇科知名专家，从而确证了违法事实，明确了法律适用，医院按照《外国医师来华短期行医暂行管理办法》进行行*处罚及其裁量的准确性打下了坚实的证据基础，是本案依法办结的关键。
二、对当事人的处罚重证据。首先，被聘用专家尤其是亚太地区妇科知名外籍专家做示范手术，常规不可能不收专家费用，因此，当事人有无违法所得是对金某处罚裁量的关键，通过大量的调查取证均未发现医、患双方有付给日籍医师金某财物的证据，因此依证据认定金某无违法所得，故而，对金某给予了元的处罚是合法合规的。其次，作为提供场所者，医院非法所得是本案的难点。金某未取得《外国医师短期行医许可证》而为患者实施手术，院方所获非法所得应该是金某实施手术时所产生的费用，还应包括患者手术后所做修复手术及其治疗产生的费用，而不应该包括金某为患者实施手术前的费用，所以，最终认定该院非法所得为自金某给患者实施手术到患者出院时，实际产生的诊疗费用（，83元）合理恰当。
三、委托接受处罚合法合情。该案对金某的处罚，由于事发后外籍人员已不在中国境内，直接通过外事途径对外籍医师进行行*处罚难以到位。该案件办理过程中，执法人员通过努力，获得了涉事日籍医师的理解，出具了合法的授权委托书，由国内被委托人协助其接受了行*处罚且执行到位，履行了法定责任。
〖思考建议〗根据《中华人民共和国行*许可法》的规定，法律可以设定行*许可，尚未制定法律的，行*法规可以设定行*许可。根据《中华人民共和国执业医师法》第四十七条规定：“境外人员在中国境内申请医师考试、注册、执业或者从事临床示教、临床研究等活动的，按照国家有关规定办理"，但办理《外国医师短期行医许可证》仅能依据《外国医师来华短期行医暂行管理办法》，其合法地位应进一步明确。根据《中华人民共和国行*处罚法》的规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行*法规规定的给予行*处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行*法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行*管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行*处罚。虽然，按照年1月19日中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会令第8号《国家卫生计生委关于修改〈外国医师来华短期行医暂行管理办法〉等8件部门规章的决定》的规定，依法保留了违法所得。但对“没收非法所得"的合法性需要进一步明确
（河北省卫生计生委综合执法监督局供稿）
26·某口腔专科未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动案〔案情介绍〗某县卫生监督员杨某、成某于年3月14日在某门面房进行现场监督检查时发现，该口腔专科负责人王某正在为病人做牙科治疗，治疗室内放有两台牙科综合治疗椅，墙上贴有九张牙科宣传画墙上悬挂有营业执照，名称为某县某口腔专科，经营者为王某，注册日期年07月16日，经营范围牙科诊疗服务。在操作台上摆放有牙模、牙科石膏粉等制牙用品；过氧化氢消*液、利多卡因注射液、一次性口腔器械盆、洁牙头、套大针、牙型磨具等6种药物和器械；牙科综合治疗椅旁的垃圾桶内有使用过的一次性注射器、针头、棉棒等医疗废物该活动场所的负责人王某未能出示该场所的《医疗机构执业许可证》和其本人的《医师执业证书》。后经卫生监督员对王某进行询问调查得知，该牙科诊疗场所为其本人所开设，为周边居民开展拔牙、补牙等诊疗活动，但其未取得该场所的《医疗机构执业许可证》，其本人也未经医师注册取得《医师执业证书》。该县卫生和计生局认为当事人的上述行为已涉嫌违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，遂于年3月14日当日对该案进行立案，向当事人发出《卫生监督意见书》责令其立即停止执业活动，立即报请该县卫生和计生局对证据进行了先行登记保存，并随即展开进一步调查取证工作。
最终查实：某口腔专科负责人在未取得《医疗机构执业许可证》及其本人的《医师执业证书》的情况下，擅自于年10月1日至年3月14日在该县某门面房内开设牙科诊疗场所为周边居民开展拔牙、补牙等诊疗活动，期间开展诊疗活动的违法所得为元；现场有用于牙科诊疗活动的药品、器械（估价为余元）。根据违法事实和情节，经该县卫生监督所案审委合议，并报请该县卫生和计生局进行审批。最后，认定该当事人违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、第（三）项的规定，应给予当事人没收药品、器械（详见附件《物品清单》、没收违法所得人民币元和罚款人民币元整的行*处罚。
该县卫生和计生局按法定程序于年3月16日、年3月23日分别向当事人送达了《行*处罚事先告知书》和《行*处罚决定书》。当事人在规定时间内未申请行*复议，也未提起行*诉讼考虑到本案案值较小，当事人也能承受起该罚款额度，并及时足额缴纳了罚没款。该县卫生和计生局于年3月21日将被没收的利多卡因注射液、一次性口腔器械盆等药品、器械移交给县财*局，但给予的答复是行*执法没收的物品上交还没有先例，该财*部门也没有收下该非法物品器械，该物品还存于卫生和计生局。该案以当事人自觉履行处罚决定而于年3月25日顺利结案。年3月27日，卫生监督员对该场所进行复查，未发现违法行为。
〖案件评析〗根据某口腔专科负责人王某提供的《营业执照》复印件和卫生执法监督人员在诊疗活动现场拍摄的《营执执照》照片，两个《营业执照》的内容一致，并且执照登记的地址和开展诊疗活动的地址也一致。本案认定《营业执照》上的名称为违法主体，完全符合相关法律法规的要求。该案在检查时就通过检查笔录和照片对现场情况进行有效固定，并对现场发现的物品进行证据先行登记保存。调查期间，承办人员对当事人王某、郭某等5名证人进行了询问调查，并提取了王某和相关证人的身份证复印件、《工商营业执照》复印件、“门诊口腔科工作逐日登记表"、现场照片等材料，证明了当事人未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的事实，以及违法行为存续时间、违法所得等，形成了完整的证据链。
一、慎重认定对当事人的违法所得，证据充分。当事人的违法所得确认是该案关键之一。该案中，由于写有“门诊口腔科工作逐日登记表"的白色笔记本中记录的病人信息时间跨度有半年余，不可能对登记的病人一一求证，但承办人员通过记载的病人信息对其中能联系到的的王某等5名证人进行求证，结果“门诊口腔科工作逐日登记表"中记载信息与5名证人证言均相一致，证实了5名证人涉及的相关记录信息的真实性，从而进一步认定了该“门诊口腔科工作逐日登记表"本中记录的其他病人信息具有真实性，因此根据上述笔记本中出现“多少元"的金额进行统计，认定了该案违法所得共计金额为元。后经对当事人调查核实，其对该“门诊口腔科工作逐日登记表"笔记本中记录的诊疗收人供认不讳。
二、法律适用正确，行*处罚合法合理该案当事人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条规定；对个人无证行医行为，《执业医师法》和《医疗机构管理条例》都有规定，一般而言，按照从高并从新的原则，对于个人无证行医的行为，适用《执业医帅法》第三十九条追究其相应法律责任更为合适。但是本案适用了《医疗机构管理条例》实施处罚，并按照《卫生部关于对医疗市场执法监督中有关法律适用问题的批复》（卫*法发[]81号文件的精神来对个人的行医行为作了相应的行*处罚。依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、第（三）项的规定，两种违法事实违法程度属较重，罚款裁量幅度为至元。该案为当事人未取得《医疗机构执业许可证》且为非卫生技术专业人员擅自执业，擅自执业时间有3个多月，可以给予至元的罚款。本案涉案违法所得不大，案发后当事人也能积极配合调查并立即改正违法行为，因此给予当事人没收药品、器械和违法所得的同时，给予元罚款的行*处罚是合法合理的。
三、说理式文书应用娴熟，说理透彻。从该案的案卷文书看，该案的证据先行登记保存、行*处罚事先告知书、行*处罚决定书均采用了说理式文书格式，从告知到决定均做到了文书说理透彻，说清了法理、事理和情理，明确了当事人的行为是什么，由哪些证据证明了什么事实，违反了什么规定、为什么要受到行*处罚，应该怎么罚、罚多少，整个办案程序清晰明了，条理清楚。当事人对该案中对其的处理感到合法合理，所以自觉完全履行。
〔思考建议〗一、行*执法中被封存的物品如何处置？本案中，该县卫生和计生局于年3月21日将没收的利多卡因注射液、一次性口腔器械盆等药品、器械移交给县财*局，但给予的答复是行*执法收取的物品上交还没有先例，该财*部门也没有收下该封存的物品、器械，该物品还存于卫生和计生局。经参考有关文献，在《行*执法中被查封、扣押财产的处置研究》中记载有：“罚没物品则是一种最终的行*行为，它的作出，表明该行*违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行*主体对该财物的最终处理"相关内容。但是这只是处置研究，并没见到法律法规针对如何处置作出相关规定。
二、建立多部门联动机制。近几年非法行医的案件有增加趋势，各级*府打击非法行医的工作也越来越重视了，各区（县）都设有打击非法行医领导小组，定期开展联席会议通报情况卫生计生行*部门应该有效利用好这个制度和平台。
三、从一重而罚即可，不必单独实施处罚。《医疗废物管理条例》第十六条规定，医疗卫生机构应当及时收集本单位产生的医疗废物，并按照类别分置于防渗漏、防锐器穿透的专用包装物或者密闭的容器内。该案中，对当事人所作的询问笔录以及提取的现场照片等多份证据材料显示，当事人存在未按规定分类收集医疗废物等违法行为，可以将其归结到无证开展诊疗活动的违法行为中，从一重而罚即可，不必单独实施处罚。
（山西省长治市壶关具卫生局卫生监督所供稿）
27·刘某某利用职务之便牟取不正当利益案〖案情介绍〕年5月11日某市卫生计生监督局接到群众举报，反映“某医院医生刘某非法行医造成投诉人康某人身损害"。经过一系列调查查明，投诉人康某于年7月8医院皮肤科朋友钟某请同院烧伤科医师刘某为其做除皱美容手术。刘某使用额头注射肉*素的方法在该院肛肠科水疗室为康某做除皱美容手术，并收取康某元治疗费用。因双方未按照正常规定程序挂号结算，刘某未给康某出具收款收据及病历，其医疗活动属个人行为。康某自称该美容手术造成其“眼睑下垂，面部抽搐"的后果，没有经过相关部门的鉴定。另外，手术中使用的肉*素来源无法查明。医院烧伤科医师刘某利用职务之便于年7月8医院肛肠科水疗室，通过为康某实施肉*素注射手术，收取康某人民币壹仟贰佰元整，属牟取不正当利益行为。
刘某利用职务之便牟取不正当利益的违法事实违反了《中华人民共和国执业医师法》第二十七条，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（十）项规定及《某市卫生局行*处罚自由裁量权指导标准》，给予刘某暂停医师执业活动六个月的行*处罚。当事人刘某对处罚无异议，于收到处罚决定即日履行了处罚决定。
本案的投诉人康某不服该市卫生和计生委的行*处罚，于年7月13日向该市人民法院提起行*诉讼，理由如下：一、处罚决定认定事实不清。1．未查明刘某为康某实施医疗美医院法人行为还是刘某的个人行为。2．未查明刘某为康某实施医疗美容手木使用的肉*素的剂量、来源渠道、是否具有合格证。3．未查明康某接受肉*素注射与术后出现面部肌肉不自主抽动、眼睑下垂之间是否有因果关系。4．医院是否具有医疗美容诊疗科目。5.未查明刘某是否具有开展医疗美容手术资质。6．未查明刘某在肛肠科水疗室为康某注射肉*素是否违反诊疗常规、适用法律不当，本案存在《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第（一）、第（五）、第（六）、第（十）项规定情形，行*处罚决定只是依据第（十）项作出处罚，属适用法律不当。经一审法院审理，认定该市卫生和计生委的行*处罚事实认定清楚，适用法律正确，处罚适当，程序合法，判决驳回原告康集的诉讼请求。康某不服一审法院的判决，上诉至该市中级人民法院经二审法院审理，认定一审法判决合理，驳回康某的上诉请求。
〖案例评析〕抗辩有理有据，二审维持原判。针对康某的诉讼理由，该市卫生和计生委经调查核实以下事实进行抗辩：（一）对刘某的行*处罚决定事实清楚，证据充分。1.医院，具有医疗机构执业许可证，且诊疗科目中有整形外科专业。2．医院烧伤科主任医师，其有《医师资格证书》、《医师执业证书》及《医疗美容主诊医师资格证书》，且具有*麻药品处方权。3．医院患者，医院皮肤科的医生朋友钟某找到刘某进行额部去皱，该行为系刘某个人行为，医院的行为。4．年7月8日，刘某利用职务便利，医院肛肠科处置室为康某额部去皱，并收取费用元，所用药品规格、名称、剂量无法查清。关于康某提出的刘某为其实施医疗美容手术使用的肉*素的剂量、来源渠道、是否具有合格证等，因只有刘某的笔录，在无其他证据证明的情况下，不能认定该违法事实成立，更不涉及是否违反医疗常规。根据《中华人民共和国行*处罚法》第三十八条第三款的规定：违法事实不能成立的，不得给予行*处罚。关于康某接受肉*素注射与之后出现面部不自主抽动、眼睑下垂是否具有因果关系，属于刘某的侵权行为与康某的损害后果之间的因果关系，应由康某来举证证明。（二）该市卫生和计生委作出的行*处罚程序合法，适用法律正确，处罚适当。该市卫生和计生委在执法过程中严格按照《中华人民共和国行*处罚法》和《卫生行*处罚程序》的规定，出示了执法证件，制作了案件受理记录和立案报告，依法对证据进行了登记保存，并在处罚前向刘某送达了《行*处罚事先告知书》，告知其陈述、申辩和听证的权利，刘某本人签字放弃陈述、申辩、听证。在作出处罚决定前进行了合议，行*处罚程序合法。在违法事实清楚、证据确凿的基础上作出的行*处罚适用法律依据正确，处罚适当。
〖思考建议〕询问调查是关键，形成证据完整性。本案的违法事实不具有连续性，且投诉时间距离事件发生时间已过去10个月，现场检查很难发现问题，给本案的调查处理增加了很大的难度。本案关键在于当事人牟取不正当利益的取证及认定，询问调查成为本案搜集证据、还原事实的主要手段。调查中先后多次询问了医疗机构医务科科长姜某、介绍人钟某、当事人刘某、投诉人康某及肉*素来源调查中涉及的杨某等5名关键人物，理清了事情经过、行*处罚主体、获取不正当利益的途径，并形成当事人及相关人员之间证词的相互印证和证据链的完整性。当事人刘某经普法宣传教育，积极配合调查，使本案办结更加顺利。此案的遗憾是药品肉*素来源因时间久远无法查明，且关键证据主要是通过询问获得，证据种类存在一定单一性。
（辽宁省鞍山市卫生监督局供稿）
28·某医院出借医疗机构执业许可证案〖案情介绍〗年1月27日接投医院出租骨科科室（提供一份骨科科室承包人魏某与其签订的“保底工资协议"），其本人冒用胡某某医生之名行医的实名举报。
该市卫生和计生委于年2月24日，3月2日对该院进行了现场检查，在查实董某某冒用胡某某医生之名行医的违法事实基础上调查发现，年4月1日，医院与魏某签订了“科室目标管理责任书"，主要内容为：1.医院接比例分成；2．市场推广活动费用由科室承担，房屋及设施维修按比例承担费用；3．医疗纠纷费用由科室按比例50％承担；4．水、电、人员工资、耗材等计入科室成本；5．医院和受聘人员签订劳动合同，按时支付劳动报酬及缴纳各项社会保险金；实习医生由科室自主招娉，报酬由科室承担。医院相关财务报表查实年4月至年2月骨科科室收入.64元；医院收入.57元。年4月1日，医院与魏某签订了“聘用协议"。4月9日医院签发了一份“关于任命魏某为骨科主任的决定”的文件。在年4月至年1月期间，医院未向魏某发放工资；年2医院向其发放元/每月，代缴个税45元/每月。年5月至年10月期间，其缴纳社保关系单位为上海市某企业管理有限公司。其实质未与该院形成聘用关系，根据卫*法发[]号批复《卫生部关于认定非本医疗机构人员的批复》的规定：“不属于本医疗机构在册人员，或者与本医疗机构之间未形成聘用关系的人员，应认定为非本医疗机构的人员"因此认定骨科承包人魏某为非该院职工。年4月至年2月期间骨科工作人员董某某等35人均由魏某负责招聘，魏某在承包关系中行使相对独立的人事管理权。
一台MOZONEC,ZAMT-BOAYI医用臭氧治疗仪由魏某提供，骨科耗材计入科室成本。出租承包期间未发生医疗纠纷。根据掌握的证据，从人、财、物、风险承担四方面认定本案为出租承包关系。综上，该市卫生和计生委认定：1.该医院自年4月至年2月非法将骨科科室对外承包给魏某，医院名义对外开展诊疗活动的行为，构成了出借《医疗机构执业许可证》的违法事实，非法所得.57元。2．执医院的执业助理医师董某在年4月至8月期间冒用医生胡某某之名为患者白某某、赵某某等开具处方，构成了使用未取得处方权的医师开具处方的违法事实。
根据《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫*法发[]号）、《医疗机构管理条例》第四十六条，《处方管理办法》第五十四条规定，医院作出罚款人民币元，没收非法所得人民币.57元的行*处罚，并责令立即改正违法行为。医院在陈述申辩材料中承认了出租骨科科室的违法事实，放弃听证，未提出行*复议及行*诉讼，以分期付款方式缴纳了罚没款，于年12月23日结案。医院已另案处理。
〖案情评析〗根据掌握的证据，认定本案是一起出租承包科室案件，但是在认定“非本医疗机构人员"时，出现了较大分歧。本案的主要争议点在于：医院形成了聘用关系，是否能认定魏某为非本医疗机构的人员？
1．医院签订了“聘用协议"医院任命其为骨科主任的任命决定。但年4月至年1月，医院未向其发放工资；
2．年2医院向其发放元/每月，代缴个税45元／每月，但年5月至年10月，其缴纳社保关系单位为上海市某企业管理有限公司，通过社保系统也未查询到其在我市的任何缴纳记录。
对于第一点，因医院未向魏某发放工资，在人员性质认定时无异议主要分歧在于：年2月至年2月期间，魏某每月领取固定报酬并缴纳个税，一方意见认为这已经构成了事实劳动关系，劳动合同有无签订，不影响劳动关系的确立。劳动关系成立，医院的员工，是本医疗机构的人员，不能进行处罚。另一方意见则认为，医院签订劳动合同和未缴纳各类社会保险费用，与医院签订“聘用协议"、“人事任命书"以及部分领取工资等，都是想通过合法的形式来掩盖其非法的目的。魏某为非医师，医院却任命其骨科主任，其明显不能履行科主任职责，该任命违反了《医院管理制度》的有关规定；同时，医院发放其工资是计入科室成本的，基于以上事实，应认定魏某为“非本医疗机构人员》经合议，最终认定魏某为“非本医疗机构人员"。
在违法所得调查中发现，为逃避法律责任，医院方把承包方利润以广告费形式支付给相关单位，再通过其他途径转至承包方名下，如果没有财务专业人员的介人调查，仅凭执法人员很难发现，在一定程度上会影响案件的调查。本案在开始介人调查时就聘请了财务专业人员，第一时间固定了相关证据。此类案件的查处，及时聘请财务专业人员配合调查，实践证明效果明显。
（思考建议〗《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫*法发[]号）规定“…二、医疗机构将科室或者房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚"。上述条文，有三个要素，医院出租承包科室或房屋；第二是非本医疗机构人员或其他机构；第三是以本医疗机构名义开展诊疗活动，在认定此类案件时是否三个要素必须同时具备？在执法中，对“非本医疗机构人员"的认定，给案件调查带来很大困扰。一纸聘书、一份劳动合同，是否就能认定为“本医疗机构人员"？本案医院签订“聘用协议"“人事任命书"等，就是想通过合法的形式掩盖其非法承包的目的。如果劳动关系的组成要素成立，而本质为出租承包关系，对此类案件是否就无法处罚？“本医疗机构人员"是否就可以承包科室？
本案当事人是一家营利性的医疗机构，《劳动合同法》规定需与劳动者签订劳动合同；招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系为雇佣关系，这两种用工形式情形人员应当都可认定为卫*法发[]号《卫生部关于认定非本医疗机构人员的批复》中的“本医疗机构人员"。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从该条文可以看出，本案承包方魏某虽聘为科室主任，但其明显不能履行相应职责，工作关系不存在上述特征，因此，劳动关系不成立，也就不能认定为本医疗机构人员。而且，劳动者与用人单位的工作关系不存在上述特征，那么即使缴纳了社保，也不能认定劳动关系。
随着打击出租承包科室案件的不断加强，此类案件更加隐蔽，手段更加多样化，特别是在“非本医疗机构人员"认定这方面，如果违法者钻法律法规的漏洞，承包方与出租方的劳动关系成立，依据《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫*法发[]号）就不能查处此类案件。对规范医疗秩序，消除医疗安全隐患，防止商业欺诈等，必将带来不利后果。
随着社会办医主体的多样性，资本逐利的本质，监管新问题不断涌现，如果对此类案件的查处仅仅依据“卫*法发[]号"、“卫*法发[]号"批复，已然不再适应国家鼓励社会办医的新*策。对出租承包科室的认定应该以围绕出租承包事实的构成要件为认定基础，“非本医疗机构人员"不能作为案件定性的要素。在社会办医快速发展的新形势下，应该尽快出台相适应的法律法规，有效遏制租借执业证照开设医疗机构和出租承包科室等行为。
（江苏省苏州市卫生监督所供稿）
29·江某未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动案〖案情介绍〗年12月，某市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫生和计生委）接到投诉举报，反映“在某住宅小区居民楼内存在一牙科黑诊所，涉嫌非法行医活动"。市卫生监督所卫生监督员通过外围排查，发现该场所位于某高层住宅小区居民楼17楼顶层，为刷卡直达楼层式电梯。考虑现场极具隐蔽性，当事人江某属个人行医反侦查能力很强，办案人员通过深夜蹲守组织突击检查的方式锁定了现场，对涉案的记账票据本、江某出示的涉嫌造假的医师资格证书以及相关药品器械进行了证据先行登记保存。
办案人员通过大量的调查取证工作对江某身份、场所性质、违法行为持续时间、违法所得等情况进行了规范而严谨的认定，尤其在违法所得的调查核实过程中采取外围突破、内外结合的方法，通过固定证人证言、物证、书证、视听资料、电子数据证据，结合当事人陈述和现场笔录，逐步完善了证据性条。调查中，办案人员规范使用执法记录仪对执法全过程进行了记录，针对获取的电子数据证据和视听资料设计制作了“证据封装袋"和证言录音文字说明。案件办理过程中，办案人员规范履行了延长办案期限程序，并与该市公安机关和通讯服务部门（联通公司）保持了紧密的互动联系。本案经重大行*处罚案件集体合议和审批程序，最终对江某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为作出没收违法所得元，没收现场查获的药品、器械，并处罚款人民币元整的行*处罚。
〖案件评析〗本案属于典型的个人非法行医案件，虽案由相对普通，但考虑当前“打非"作为监督员追责重灾区的现状，联系到执法全过程记录试点工作和*府“两法衔接"的要求，该案件办理过程中的一些做法有一定借鉴价值。
一、周密安排、巧妙取证。在办理个人非法行医案时，当事人大多属于游医性质，往往态度恶劣，即便与其他部门联合行动也常到对抗执法的情况。本案中，涉案场所位于顶楼，江某反侦查能力极强，不但对楼栋电梯刷下模式做了调整，甚至还在楼道扶梯加装了防盗门，且小区物业拒不配合协助工作。对此，办案人员并不急于行动，避免打草惊蛇破坏现场，而是采取晚间蹲守，待江某放松警惕后，与前来复查的患者一同进人电梯上楼。在成功进人现场后，通过事先的科学布置，办案人员迅速分组对现场的药品器械、医疗废物、记账票据本、正在接受治疗的患者进行取证工作，并安排专人对执法全过程进行规范摄录。针对江某提交的医师资格证书，现场通过信息系统在线进行验证。考虑江某情绪激动，避免现场较大冲突，办案人员对涉案牙科综合治疗机先作“现场保存"处理，集中力量做好“第一现场"的其他重要证据固定工作。
二、违法所得认定縝密。办案人员敏锐查取重要证据，登记保存了所有记账票据本4本，共计张记录，为后期违法所得查处奠定了基础。本案办理的重点和难点在于：虽有收费记录，但4本收费票据所载信息复杂，除了收费，还有相当于病历记录作用，票据中大量注有“欠"、“清账"、“+"、“-”、"V"、“O"等标识，初期调查发现有不少患者的实际交费与票据所载有出人，后查实江某票据所记载之金额部分属于收费计划，有一次结清、有分次结算等多种情形，具体视患者前来接受诊疗的情况而定，故分别注有不同的标识经汇报讨论，为保证违法所得认定符合实际，办案人员采取现场和电话调查两种形式，对记录的名患者就诊和交费情况逐一进行调查核实，对配合现场调查的18名患者制作了询问笔录。同时对江某记账规律、方法做调查。最终汇总制作收费清单再由江某签字确认。通过这四方面的证据固定形成链条，办案人员遵循收据本记录、记账规律、患者调查核实、确认清单这四方面的证据相吻合的原则，对本案违法所得进行确认，最终认定江某违法所得共计元。严密的调查使得当事人一直未提出异议。
三、取证技术应用多，程序严格（一）对场所性质和当事人身份核实客观真实，在判定场所无《医疗机构执业许可证》后，通过向房屋管理部门调取“业主人住通知书"（书证入卷），印证江某非法行医时间。（二）针对江某出示的医师资格证书在现场即通过医师管理注册系统进行了验证，认定作假后，又对该项电子数据证据进行固定（入卷）。（三）及时履行延长行*处罚办案时间手续。本案调查取证工作量较大，办案人员在规定时间内及时依照《某省卫生系统延长行*处罚办案时间的规定》向省卫生计生委履行了延期手续，并获批准回复（入卷）。（四）鉴于本案罚没款逾9万元，属重大处罚事项，在作出处罚决定前组织了重大行*处罚集体讨论。（五）电话调查除录音外，制作成电子证据（含录音说明），并调取通讯服务部门的通话记录一并入卷。（六）针对江某涉嫌伪造证书的行为，依据“刑事先行"的原则及时向公安机关进行了移送（入卷）。（七）现场勘察、询问、取证、送达重点环节全程录音录像（入卷）。
〖思考建议〗本案的办理带来较多理论和实务反思，包括以下几个力面：
一、对执法全过程记录工作和新增电子数据证据研究的深人。当前各地都在试点执法全过程记录工作模式，但对现场记录的技巧和对提取的视听资料、电子数据证据的搜集人卷规则不甚了解。本案中，办案人员参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，参考公安、检察部门的格式，设计制作了《某市卫生计生执法案件证据封装带》详细记录案由、证据名称、原始载体、提取地址等信息进行记录。此外，对提取的录音和电子数据均配套制作了文字说明。
二、部门联动机制有待进一步强化。本案办理过程中，该市卫生和计生委虽与住房管理部门、通讯服务部门和公安部门保持了较为顺畅的联系。但从“两法衔接。工作整体开展情况来看，该市卫生计生部门与公安等部门的联动仍有局限，比如打击非法行医案并没有纳人公安业务考核工作中，公安部门协办医疗案件缺乏积极性，又如申请法院强制执行后的“执行难"问题。
伴随着行*执法向“司法化"转变的大趋势，在实务中常常遇到公安部门甚至检察院侦查监督部门直接向卫生计生行*部门提取刑事证据的情况“司法化"是我们当前执法监督工作中的最大背景，也带出了如办案程序、证据规则、当事人权利救济等方面的反思，对我们卫生执法监督工作提出了更高的要求。伴随着两法衔接工作的推进和诚信建设、*务公开等工作的深人，在执法监督办案中面临的挑战越来越大。
（江苏省镇江市卫生监督所供稿）
30·某美甲店未取得医疗机构执业许可证擅自开展医疗美容活动案
〖案情介绍〗年6月6日，某市卫生执法监督人员在日常巡查中发现位于某门1号二楼的某市琉花美甲店（以下简称当事人）有超声刀机，超声刀刀头，RUIKDOPT机，国产射频仪，JohnsInvctor注射枪，菲洛嘉，AYT微针滚轮，玻尿酸原液等医疗美容使用的药品、器械及登记有"OPT祛斑"、“脱毛"、"MTS"、“水光（菲洛嘉）注射"等项目及金额的“顾客资料表"55份。并于当日对当事人涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗美容活动的行为进行立案调查。当场对发现的药品、器械作为证据予以先行登记保存。
进入调查程序后，执法人员连夜对现场发现的55份“顾客资料表"进行整理，对留有电话的47名顾客一一电话求证询问，核对消费项目和费用。并对经营者施*娜和顾客陈某、陈某某、汪某、何某某调查询问，确定MTS即为微针治疗、水光（菲洛嘉）注射即为注射、OPT脱毛即为强脉冲光治疗、祛斑也为强脉冲光治疗，均属于医疗美容项目确认当事人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，于年4月20日至年6月6日（时间共计13个月零17天）共为53名顾客进行微针治疗、注射、强脉冲光治疗等医疗美容服务活动，非法所得共计人民币元整。
据经营者述称，当事人开展微针治疗、注射、强脉冲光治疗的具体操作者为*某1、*某2、西某、*某某和梁某等人。因查处当天没有开展上述医疗美容项目，5名操作人员均未能现场查获，案件查处后无法再与她们取得联系，故未能提取到5名操作人员的身份和执业资格等相关信息。后另经调查，当事人尚未开展超声刀及射频治疗项目，予以先行登记保存的超声刀、超声刀刀头、国产射频仪未涉及违法行为，予以归还（值得商榷）。
当事人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展微针治疗、注射、强脉冲光治疗等医疗美容服各活动的行为，违反了《医疗美容服务管理办法》弟二十一条的规定依据《医疗机构管理条例》第四十四条和《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定该市卫生和计生委对当事人作出：1、没收随案处理的药品、器械：RUIKDOPT机1台，JohnsInvctor注射枪1把，菲洛嘉1盒，AYT微针滚轮2个，玻尿酸原液1盒；2、没收非法所得人民币元整；3、罚款人民币元整的行*处罚。年8月10日，当事人履行了上述行*处罚决定，本案结案。
〖案例评析〗本案是一起美甲店开展医疗美容活动的案例。因美甲店不属于公共场所卫生许可的范围，以服务女性客户为主，违法行为隐蔽，日常巡查很难发现，易疏漏案件发案时间久，案值大，凋查难度人，使用的证据有书证、物证、照片、顾客询问笔录、经营者询问笔录、现场笔录等6种证据，数量多达90余页，仅顾客资料表就有55页，通过电话、询问等方式调查52人。
一、调查难度大。本案现场没有发现付款票据等资料，支付方式有现金、pos机刷卡、